יוני 3, 2020

התחלתם פעילות עסקית באינטרנט? אל תשכחו לבדוק את תנאי השימוש

ליאור גלסמן, שותף
ליאור גלסמן

שותף

גילת ברקת ושות׳

מגיפת הקורונה גורמת למעבר של יותר ויותר עסקים לפעילות מקוונת דרך רשת האינטרנט ("המרשתת" בעברית). מגמה זו הייתה קיימת גם שנים לפני המגיפה. סטארט-אפים וחברות היי-טק שונות מספקים מוצרים או שירותים רק דרך רשת האינטרנט. כמו כן, יותר ויותר עסקים מסורתיים מפעילים אתרי אינטרנט, אפליקציות ופלטפורמות מקוונות אחרות, כדי להגיע ללקוחות או למשתמשים.

עסקים הפועלים באינטרנט מגדילים את חשיפתם ללקוחות ומשתמשים פוטנציאליים ואף מרחיבים את השירותים המוענקים על ידם ללקוחות קיימים, על ידי פתיחת האפשרות לקיים קשר ישיר דרך האינטרנט, בנוסף או במקום דרכי הקשר המסורתיות כמו משרד או חנות. קיימים יתרונות רבים לפעילות אינטרנטית של כמעט כל עסק, אך פעילות זו כרוכה בחשיפה של העסק לסיכונים משפטיים שונים שלא היו קיימים לו בעבר.

דרך נפוצה לצמצום החשיפה המשפטית של עסק הפועל ברשת האינטרנט היא כתיבה של הסכם בין העסק למשתמשים. הסכמים כאלה מכונים לעתים קרובות תנאי שימוש או תקנון אתר, ובאנגלית Terms and Conditions, Terms of Service ועוד כינויים דומים.

תנאי שימוש אלה מוצגים לעתים בעמוד ייעודי באתר האינטרנט, ללא דרישה לאישור אקטיבי של המשתמש. כלומר העסק מניח שהגלישה באתר או שהשימוש בשירות דרך האינטרנט מהווה הסכמה לתנאי השימוש – שיטה המכונה Browsewrap. עסקים אחרים בוחרים לבקש מהמשתמש לאשר אקטיבית את תנאי השימוש כדי לקבל את השירות האינטרנטי, וזאת בדרך כלל על ידי סימון או קליק של המשתמש במקום ייעודי – שיטה המכונה Clickwrap.

האם תנאי השימוש מהווים הסכם תקף ואכיף על פי בחוק?

כאשר מדובר בשירותים הניתנים באמצעות האינטרנט, לרוב לא נדרשת חתימת המשתמש על גבי מסמך לשם קבלתם כפי שנעשה בעת רכישת שירותים שלא באינטרנט. רק מעטים עושים שימוש בחתימה אלקטרונית המוכרת בחוק בישראל .

אך אם המשתמש לא חותם על התנאים, האם הם נחשבים כהסכם מחייב?

שאלה זו יכולה להיות מהותית מאוד לעסק או למשתמש, ועל כל עסק הפועל באינטרנט לקחת אותה בחשבון. כך למשל, במקרים רבים החוק קובע שכשעסק קובע בעצמו איך יאושרו התנאים, נטל ההוכחה שהמשתמש אכן אישר את הסכמתו לתנאים אלו מוטל על העסק. לא בכדי בתי המשפט בישראל ובעולם נדרשו פעמים רבות לדון בשאלת תוקפם של הסכמים שנעשו באינטרנט במסגרת תביעות משפטיות.

עדיפות להסכמים הדורשים אישור בקליק – Clickwrap

בתי משפט שונים בישראל ובעולם קבעו שהסכמים הדורשים אישור אקטיבי, שמאפשרים למשתמש לקרוא את התנאים ולאשרם או לסרב להם באופן אקטיבי (Clickwrap), הם בעלי וודאות רבה יותר לכך שהמשתמש אכן הסכים. זאת לעומת הסכמים שאינם דורשים אישור אקטיבי (Browsewrap). אך לא כל עסק מודע לחסרונות של הסכמי Browsewrap או מעוניין "להטריח" את המשתמש לאשר אקטיבית את התנאים, ולכן נעשה עדיין שימוש בהסכמים אלה, ובתי המשפט נדרשים לדון לגביהם לא פעם.

לדוגמא, בית משפט מחוזי מרכז דן לאחרונה בתביעה שהוגשה נגד חברת גוגל, בקשר לשירות מכירת פרסומות שניתן על ידה לבעלי אתרי אינטרנט שונים, שירות AdSense (ויוה מדיה בע"מ נ' Google Ireland Ltd.). גוגל טענה שחברת ויוה שהשתמשה בשירות הפרה את הסכם תנאי השירות, וכי בהתאם להסכם גוגל היתה רשאית לקזז ולנכות את מלוא הסכום שעמד לזכות ויוה אצלה, אשר עמד על כאחד וחצי מליון ש"ח.

תנאי השירות של גוגל לא דרשו אישור אקטיבי של המשתמש – כלומר לא היו הסכם מסוג Clickwrap. במקום זאת, בחרה גוגל להציגם בעמוד ייעודי עם קישור שהוצג למשתמש. למרות זאת, בית המשפט קבע שתנאי השירות מהווים הסכם מחייב. בבסיס קביעתו של בית המשפט היו נסיבות שונות של המקרה, כמו למשל הבלטת הקישור לתנאים, ניסוחם הפשוט יחסי, הצורך בביצוע פעולה אקטיבית אחרת של פתיחת חשבון, והעובדה שהיה מדובר במשתמש מתוחכם שעשה שימוש חוזר ומתמשך בשירות ובתמורה כספית שהתחלקה בין הצדדים.

פסק הדין בעניין גוגל אינו של בית המשפט העליון ולכן ייתכן שבתי משפט אחרים יפסקו אחרת במקרים דומים. מסיבה זו ואחרות חשוב שכל עסק המקיים פעילות אינטרנטית יבחן האם פעילות זו בנויה באופן שמגביר את הסיכוי שייקבע כי ההסכם בינו לבין המשתמשים בפעילות זו הוא תקף. ככלל ניתן לקבוע כי עדיף להשתמש בהסכמי Clickware הדורשים אישור אקטיבי של המשתמש, אשר הסיכוי שיוכרו כתקפים גבוה יותר.

לפעמים הסכם תקף לא מספיק

תנאי השימוש עשויים לכלול הוראות ביחס לנושאים שונים התלויים בעסק ובפעילות האינטרנטית הספציפית שלו. כך למשל, עסקים המספקים מוצרים דרך האינטרנט ירצו להגביל את האחריות החלה עליהם לגבי הספקת המוצרים, פגמים בהם ועוד. עסקים המספקים תכנים או משמשים פלטפורמה להעברת תכנים ירצו להגן על הקניין הרוחני בתכנים אלה. עסקים רבים ירצו לקבוע בתנאי השימוש היכן ואיך יידונו סכסוכים הנוגעים לשירות הניתן על ידם באינטרנט. עסקים האוספים מידע על המשתמשים ונדרשים לעמוד בחוקי פרטיות ירצו לקבוע הוראות בנושא פרטיות בתנאי השימוש (לעתים בעמוד נפרד המכונה מדיניות פרטיות). וקיימות דוגמאות רבות נוספות.

אך גם כאשר העסק הבטיח שתנאי השימוש שלו יוכרו כהסכם תקף ומחייב, ייתכנו מצבים בהם בית המשפט לא יכיר בהוראות מסוימות בהסכם זה. תנאי השימוש מנוסחים לרוב על ידי העסק באופן חד-צדדי ואחיד, כלומר הם מיועדים לכל המשתמשים בשירות האינטרנטי ואין אפשרות לשאת ולתת לגביהם. בשפה המשפטית נקראים הסכמים אלה "חוזים אחידים", ובתי המשפט עשויים לבטל או לשנות תנאים בהסכמים שכאלה, אם ימצאו שהם מקפחים.

כך למשל במקרה של ויוה נ' גוגל, בית המשפט קבע כי למרות שתנאי השירות מהווים הסכם תקף ומחייב, ההוראה עליה הסתמכה גוגל כדי לעכב ולקזז את הסכום שעמד לזכות ויוה אצל גוגל, היא הוראה מקפחת. החלטה דומה לזו ניתנה בהליך אחר ביחס להוראה בתנאי השימוש של פייסבוק. לפי הוראה זו  כל משתמש בשירותי פייסבוק מסכים שסכסוכים בינו לבין פייסבוק יידונו בקליפורניה, גם אם מדובר במשתמש ישראלי. בית המשפט העליון בישראל קבע שהוראה זו מקפחת ובטלה (Facebook Inc נ' בן חמו).

לסיכום, כל עסק העושה שימוש ברשת האינטרנט ינהג בחכמה אם יתייעץ בעו"ד כדי לוודא שהפעילות האינטרנטית לא תחשוף את העסק לסיכונים מיותרים, כדי לדאוג לניסוח נכון ומתאים של תנאי השימוש וכדי להגביר את הסיכויים שתנאים אלה יוכרו כהסכם תקף ומחייב.

אין באמור כדי להוות ייעוץ מקצועי מכל סוג שהוא, ובכלל זה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ כזה, ואין להסתמך עליו בעת קבלת החלטה מכל סוג שהוא.

אין באמור במאמר כדי להוות עצה, הדרכה, ייעוץ או חוות-דעת בנושא, והוא מוגש כשירות ללקוח להעשרה כללית בלבד ולא לכל מטרה אחרת. בכל נושא ספציפי יש לפנות לעורכי הדין או עורכי הפטנטים הרלוונטיים במשרדנו.

הירשמו לניוזלטר שלנו