פסק דין תקדימי בישראל קובע שהצעה למכירה באמצעות קישור מוסתר נחשבת למעשה שלא כדין

לראשונה בישראל, דן בית המשפט בלגיטימיות מכירות מוצרים באמצעות שיטה של קישור מוסתר. בית המשפט המחוזי קבע שהצעה למכירה של מוצרים באמצעות שיטת קישור מוסתר הינה פעולה בניגוד לדין, שכן כל תכליתה להסוות מסחור של מוצרים מזויפים.

ההכרעה התקבלה בתיק אזרחי 63470-05-19 זוהר ואח' נ' facebook inc ואח'. התובעת, דיאנה זוהר, ניהלה קבוצת פייסבוק לפרסום ושיווק מוצרים. הקבוצה הושבתה על ידי פייסבוק לאחר שהתקבלו תלונות מצד מספר חברות, וביניהן אדידס, בדבר הפרות של זכויות קניין רוחני בקבוצה זו. בעקבות כך, הגישה דיאנה זוהר תביעה נגד פייסבוק בדרישה להשבת הקבוצה לפעילות. אדידס צורפה לתביעה כנתבעת פורמאלית, והגישה כתב תביעה שכנגד בגין הפרת זכויות קניין רוחני שלה, ובפרט בשל העובדה שפעילותה של דיאנה זוהר אפשרה רכישת מוצרים מזויפים של אדידס באינטרנט באמצעות שיטה של "קישור מוסתר".

שיטת המכירה באמצעות קישור מוסתר הנה שיטה מתוחכמת שנועדה להסוות מכירות של מוצרים מזויפים באינטרנט במטרה לחמוק ממנועי החיפוש של חברות האמונות על אכיפת זכויות קניין רוחני באינטרנט. השיטה כוללת שלושה שלבים. השלב הראשון הינו פרסום מוצר ממותג ברשת חברתית לצד קישור לאתר שבו נמכר המוצר בפועל (למשל עלי אקספרס). בענייננו פורסמו מוצרים של אדידס בקבוצת הפייסבוק של דיאנה זוהר עם הפנייה לאתר האינטרנט שלה, שם הופיע קישור לאתר עלי אקספרס בצירוף הוראות לביצוע הרכישה, והוסבר בין היתר כי באתר המכירה יופיע מוצר שונה מהמוצר הממותג.

לאחר שהקונה הפוטנציאלי לוחץ על הקישור לאתר שבו נמכר המוצר בפועל, הוא נוחת בעמוד מכירה של מוצר גנרי, השונה מהמוצר הממותג שפורסם ברשת החברתית. זהו השלב השני והמרכזי בשיטה הקישור המוסתר. כך בהליך דנן, גולשים בקבוצה ובאתר של דיאנה זוהר שהיו מעוניינים ברכישת נעלי אדידס לחצו על הקישור לעלי אקספרס והופנו לחנות בעלי אקספרס שמוכרת מוצר בנאלי שאינו נושא סימני מסחר של אדידס כלל. על מנת להזמין את המוצר הממותג (לכאורה) במידה ובצבע הרצוי, סיפקה דיאנה זוהר באתר האינטרנט שלה קודים התואמים את המוצר שמוצג באתר המכירה. כך למשל, בעוד שבקבוצה ובאתר האינטרנט של דיאנה זוהר הוצג זוג נעליים של אדידס, באתר עלי אקספרס הוצג כבל למחשב אשר יש לבחור את צבעו מתוך סדרה של אותיות וספרות לפי הקודים שהוצבו באתר של דיאנה זוהר ואת אורכו מתוך רשימת מספרים של מידות נעליים.

לאחר רכישת המוצר הגנרי, מתקבל למעשה המוצר הממותג (לכאורה). זהו השלב השלישי והאחרון של השיטה. בענייננו, התקבל מוצר של אדידס, שפורסם תחילה בפלטפורמות של דיאנה זוהר.

שיטה זו התחילה לצבור תאוצה בשנים האחרונות ואף זכתה להתייחסות של המחלקה לביטחון המולדת של ארצות הברית כשיטה למכירת מוצרים מזויפים במרחב האינטרנטי, כפי שעולה מהדו"ח מיום 24.1.2020 " Combating Trafficking in Counterfeit and Pirated Goods".[1] אף הוחלט על שורה של צעדים לשם הגברת האכיפה ברשת על מנת למגר תופעות של מחסור מוצרים מזויפים במרחב האינטרנטי.[2]

עם זאת, הנושא כמעט ולא נדון בבתי המשפט, והמקרה היחיד שעוסק במקרה דומה הוא תביעה שהגישה Amazon (ב-12 לנובמבר 2020) כנגד אחד מהמשתמשים בפלטפורמה שלה הפועל בשיטה כאמור.[3] התביעה עדיין מתבררת ומשכך טרם התקבלה התייחסותו של בית המשפט בעניין זה.

בית המשפט התבקש להכריע בשתי סוגיות מרכזיות. הסוגיה אשר עלתה במסגרת התביעה העיקרית עסקה בשאלת קיומה של עילה להורות לפייסבוק להשיב לפעילות את הקבוצה של דיאנה זוהר שהושבתה. על מנת להשיב על שאלה זו, נדרש בית המשפט להכריע בסוגיה שנדונה במסגרת התביעה שכנגד והיא שאלת הלגיטימיות של הפעילות של השיווקית של דיאנה זוהר, קרי שיווק מוצרים באמצעות שיטה של קישור מוסתר.

אדידס ופייסבוק היו צריכות להוכיח כי שרשרת המכירה הפתלתלה באמצעות שיטת הקישור המוסתר מהווה פעילות המפרה את סימני המסחר של אדידס.

ברמה העובדתית, בית המשפט קיבל את גרסת אדידס ופייסבוק, דחה את התביעה נגד פייסבוק וקיבל את התביעה של אדידס, תוך שהוא קובע כי מטרת השיטה, אשר פועלת להסתרת מכירת המוצרים הממותגים, הינה לחמוק מגופי האכיפה הפועלים באינטרנט.

בית המשפט ביסס את קביעתו על עדויות ישירות שהובאו על ידי אדידס ופייסבוק וכן על נסיבות חיצוניות, אשר חיזקו את הקביעה כי דיאנה זוהר הייתה מודעת לאי מקוריות של המוצרים המומלצים ששווקו על ידה, וכי היא פעלה ביודעין להפצת מכירה של מוצרים מזויפים באמצעות פייסבוק. כך למשל דיאנה זוהר שיבשה בקבוצת הפייסבוק שמות של מותגים על ידי שיבוץ כוכביות בתוך שמם כדי שבקרה אלגוריתמית-רובוטית לא תוכל לגלותם כגון "אד*דס".

דיאנה זוהר חויבה לשלם לאדידס סך כולל של 75,000 ₪, ונדרשה לחדול מביצוע פעולות באתר של פרסום ושיווק של מוצרים מזויפים הנושאים את סימן המסחר של אדידס. בתוך כך, דחה בית המשפט את תביעתה של דיאנה זוהר נגד פייסבוק ואף קבע כי זוהי חובתה של פייסבוק לפעול לבדיקה ולמיגור תופעות של הפרת זכויות קניין רוחני על ידי משתמשיה כאשר עולות אינדיקציות להפרה כאמור, כפי שפעלה במקרה הנדון. דיאנה זוהר חויבה לשלם לפייסבוק סך של 75,000 ₪.

השאלה אם פייסבוק היא בבחינת מונופול הושארה להכרעת המחוקק, אולם בית המשפט ציין כי פייסבוק הינה פלטפורמה לשיתוף מידע שאינה בלעדית, קרי השימוש בה הוא אופציונאלי-וולונטרי, ומשכך שקיים קושי ממשי בביסוס טענת המונופול/גוף דו-מהותי.

זהו פסק הדין הראשון בישראל, ובעולם בכלל, אשר עוסק בחוקיות שיטת הקישור המוסתר, וקובע באופן תקדימי כי השיטה משמשת כלי להסוואה מתוחכמת שמאחוריה מטרה סופית של מכירת מוצרים מזויפים. מדובר בבשורה לבעלי הזכויות אשר יוכלו לאכוף את זכויותיהם ביתר שאת בין כותלי בתי המשפט נגד קבוצות המשווקות מוצרים בשיטה זו.

כמו כן, פסק הדין מספק אמירות חשובות גם בהקשר להתנהלותה של פייסבוק אל מול חשבונות משתמשים שבהם קיימות אינדיקציות להפרת זכויות של צדדים שלישיים.

[1]  ר' פסקה ראשונה בעמ' 23 לדו"ח הזמין בקישור הבא: https://www.dhs.gov/sites/default/files/publications/20_0124_plcy_counterfeit-pirated-goods-report_01.pdf

[2]  https://www.dhs.gov/publication/combating-trafficking-counterfeit-and-pirated-goods

[3]  ר' את כתב התביעה בעניין Amazon.com, Inc. v. Fitzpatrick et. al, 2:20–cv–01662 (W.D. Wash.)  הזמין בקישור הבא: https://www.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.wawd.292425/gov.uscourts.wawd.292425.1.0.pdf