האם שיר התגובה לקאקדילה של עומר אדם מהווה הפרת זכויות יוצרים?

שירו של עומר אדם "קאקדילה" זכה בימים אלה לשיח ציבורי נוקב אודות גבולות חופש הביטוי וחופש הביזוי, שיח שייתכן ועומר אדם ציפה לו ויש האומרים גם ביקש שיתחולל. אבל סביר להניח שעומר אדם לא צפה שייכתב שיר תגובה לשיר זה, וששיר התגובה יוסר מהיוטיוב ולאחר מכן יוחזר ליוטיוב, לאחר התערבות משפטית, והכל תוך מחלוקת על השאלה האם שיר התגובה מהווה הפרת זכות יוצרים בלחן של שירו של עומר אדם.

קצת עובדות:

הסטנדאפיסט גיורא זינגר העלה ליוטיוב לפני מספר ימים שיר פארודי שכתב בתגובה לשירו של עומר אדם, "קאקדילה", כשהוא עושה שימוש בלחן של השיר של עומר אדם וכותב לו מלים חדשות שמהוות לטענתו "תשובה" לשיר של עומר אדם. לפי הפרסום בפייסבוק שנעשה על ידי זינגר, לאחר העלאת השיר הוא הורד מיוטיוב כי בעלי הזכויות בהקלטה (בעלי המאסטר) של השיר טענו להפרת זכויות היוצרים שלהם נוכח השימוש שנעשה על ידי זינגר לצרכים מסחריים בהקלטה ללא הסכמתם, כל זאת שעה שאתר היוטיוב מחויב לפעול על פי דין ושומר על כללי זכויות היוצרים. לפי אותו פרסום, בעקבות התערבות משפטית של עו"ד גיא אופיר, הוחזר השיר ליוטיוב תוך 48 שעות מהסרתו.

וקצת משפט:

חוק זכות יוצרים קובע כי זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות פעולה ביצירה, או בחלק מהותי ממנה. לכן אין לעשות שימוש ביצירה של אחר ללא קבלת הסכמתו. בחוק קבוע חריג לפיו יהיה מותר לעשות שימוש ביצירה של אחר ללא קבלת רשותו אם מדובר ב"שימוש הוגן",  כאשר שימוש הוגן ביצירה מותר בחוק למטרות כגון " לימוד עצמי, מחקר ,ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך".

עד לפני מספר שנים כאשר היה מדובר בשימוש מסחרי ביצירה, בתי המשפט לא נטו לראות בשימוש מסחרי שנעשה ללא רשותו של בעל זכות היוצרים כ"שימוש הוגן". בשנת 2019 ניתן פסק דינן של בית המשפט העליון בפרשת "נספרסו נגד אספרסו קלאב" ובו נקבע לראשונה כי כאשר מדובר ב-"פארודיה" הרי שגם אם מדובר בשימוש "מסחרי" ניתן בנסיבות מסוימות להכיר בחריג לפיו מדובר ב"שימוש הוגן לצרכי ביקורת" שלא מצריך קבלת הסכמתו של בעל זכות היצרים.

באותו מקרה אספרסו קלאב עשתה פרסומת שמבוססת על הפרסומת המוכרת של נספרסו בכיכובו של ג'ורג קלוני, כאשר אספרסו קלאב השתמשה בכפיל לקלוני ובתסריט שהתבסס על התסריט של הפרסומות המקוריות של נספרסו. בית המשפט קבע כי הפרסומות של נספרסו מהוות יצירות מקוריות והפארודיה של אספרסו קלאב מהווה "יצירה נגזרת" שמבוססת באופן מהותי על היצירה המקורית.

בית המשפט בחן מה תכלית הפארודיה – האם זו העתקה או ביקורת – וקבע כי השאלה היא שאלה של "הקשר". באותו מקרה נקבע כי אם מדובר בשימוש "טרנספורמטיבי" ביצירה באופן שהיצירה החדשה היא בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המקורית – כי אז יראו בכך כשימוש הוגן שאינו מצריך את הסכמת בעלי הזכויות.

זינגר טען בפרסומים שונים כי החליט להקליט את השיר כי רצה להוכיח לעומר אדם שאפשר לצחוק על יוצאי ברית המועצות באופן פחות מיושן ויותר מקורי, וכפי שנאמר בשירו:

" בוקר טוב לעומר אדם
הבאת שיר ממש של פעם
הצלחת לעצבן מגזר שלם.."

לכן טענתו של זינגר כי השיר שלו מהווה "פארודיה" מותרת שנכללת בגדר חריג ה"שימוש ההגון" ואין בה כדי להפר זכויות יוצרים יכולה היתה להתבסס על הפרמטרים שנקבעו בפרשת "נספרסו" ולפיהם מדובר ביצירה בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המקורית, אפילו אם ייטען כלפיו כי מדובר בשימוש מסחרי.